明晰由互联网广告商标引发的违法行为性质
2016-08-25 08:19
虽然新《广告法》及《商标法》相继施行,但网络广告违法及商标侵权违法行为相对普遍,也是职业打假人、社会公众高度关注的违法行为类型。除此之外,工商部门还应关注与之交织的虚构交易、虚假宣传等不正当竞争行为
案例一和案例二是适用新《广告法》及《商标法》的典型案件,具有新颖性和典型代表性。办案机关对国内知名第三方交易平台及平台内商户实施监管处罚,展现了工商部门在网络市场监管的履职作为和执法权威;综合运用行政处罚与行政指导手段,规制违法行为和指导规范经营相结合,体现了对“两促进”“两维护”原则的贯彻执行,建议办案机关在行政处罚决定书中完善对广告指称内容真实性的调查认定等方面的描述。
对比案例一和案例二,笔者发现,虽然适用法律不同,但两个案件均因广告内容违法而处罚。在实际办案中,电商企业广告违法可能触犯的法律不同,工商部门需要明晰违法广告、商标侵权及不正当竞争行为特点,并予以准确定性处罚。
    互联网广告违法行为特点
互联网广告违法行为是指违反新《广告法》及其相关配套法规的网络经营行为,主要类型包括在互联网广告中使用绝对化用语,虚假广告,妨碍社会公共秩序或违背社会良好风尚,广告引证内容不真实准确或未标明出处,贬低其他生产经营者的商品或者服务,医疗、药品、医疗器械涉及疾病治疗功能或使用易混淆涉医用语,招商投资广告违规作收益保证,房地产广告承诺升值回报,教育培训效果作保证性承诺,使用国家机关及人员名义,违规使用未成年广告代言人,发布未经审批或者内容违法的医疗、药品、医疗器械、保健食品、化妆品、保健品等违法广告等行为。
另外,将于9月1日正式施行的《互联网广告管理暂行办法》,对互联网广告可识别标注、欺骗诱点广告、未经电子邮件用户允许附加广告或广告链接、付费与自然搜索广告的明显区分、互联网广告影响用户正常使用网络、互联网广告经营者承担违法广告处置制止义务等,作出了特别规定。
    查处互联网广告案件要点
结合以上互联网广告违法特点,工商部门查办此类违法案件需要注意以下问题:
一是违法责任主体认定问题。互联网广告与传统广告都可能涉及广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人4类主体,同时还涉及“互联网信息服务提供者”特殊参与主体。互联网广告形式多变,经常出现主体身份竞合的情况,而主体身份的确定往往决定法律责任的划分。
一般来说,网站(包括第三方交易平台)如自行设计发布网络广告,则集合了广告主、广告发布者的身份和责任。有些第三方交易平台内的商户发布违法广告,则商户一般是广告主。而如果网站委托他人设计广告可能涉及设计者的广告经营者责任,通过广告联盟推广可能涉及广告联盟成员的广告经营者、广告发布者的责任。同时,平台如果为网店提供竞价排名推广或广告位置服务可能涉及广告经营者和发布者责任,而如果平台未参与广告活动、仅提供信息服务,则只需承担主体审查登记、信息监控处置、制止违法广告等有关服务者的一般经营责任。
二是地域管辖权问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定,利用互联网发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商部门管辖,异地管辖广告主、广告经营者有困难的,可移交属地工商部门处理。
另外,《互联网广告管理暂行办法》也作出相同的特殊规定。《办法》规定广告主、广告经营者所在地工商部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖;对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚,由广告主所在地工商部门管辖。需要注意的是,已有部分地方法院在行政诉讼中裁定当地工商部门适用总局规定的网络交易违法行为地域管辖特殊原则违反了《行政处罚法》规定的“违法行为发生地”一般原则,工商部门在执法过程中应注意与当地政府法制办、法院、检察院等部门进行沟通。
三是对互联网广告费用的认定计算问题。互联网广告费用是当事人违法事实的重要内容和多种广告违法行为的量罚参数,但也是目前查办互联网广告违法案件的难点和争议焦点。对于支付费用委托他人设计、制作、发布具体、明确的标的广告的,基本可以其委托服务费用认定广告费用,即使对方能收取但未收取费用的,也可以参照市场标准进行认定。但对于广告主自行设计制作并发布网页广告,或者整体委托建设(购买服务)、未针对具体违法标的部分单独计算给付的,目前仍没有明确的法律依据标准来计算认定其广告费用。笔者认为,不宜将整个网站的建设维护费用、整体服务费用等认定为广告费用。
另外,新《广告法》中“广告费用无法计算或者明显偏低”缺乏明确执行标准,而部分执法机关一概以“广告费用无法计算”认定处理的方式也容易引起争议。这些问题都需要全国人大常委会作立法解释或由工商总局作出相应答复。
    互联网商标侵权违法行为特点及查处要点
互联网商标侵权违法行为是指违反《商标法》及其相关配套法规的网络经营行为,主要表现为利用互联网侵犯他人注册商标专用权、使用驰名商标字样进行广告宣传、未注册商标冒充注册商标、擅自改变注册商标等。其中,侵犯他人注册商标专用权行为最为常见。
结合以上互联网商标侵权特点,工商部门查办此类违法案件需要注意以下问题:
一是认真研判区分互联网商标合法使用及商标侵权行为。互联网商品销售及注册商标使用行为比较复杂,存在直接标注“高仿”“A货”复制”“复刻”等的“标假卖假”,标称正品实际售假的“标真卖假”,非正规授权渠道销售正品的“网络串货”,善意合理地表示自己的商品或服务和商标权人的产品相适配的“指示性使用”等多种情况。其中,“标假卖假”“标真卖假”是典型的商标侵权行为;“网络串货”一般只违反注册商标所有权人的供销渠道管理规定,并未构成商标侵权,但不排除有些生产厂家为了打击串货行为,故意将串货真品鉴定为假货;“注册商标指示性使用”通常出现在零配件销售、维修服务以及其他消耗性产品销售等领域,如果不造成消费者混淆一般也不构成商标侵权。工商部门需要仔细区别上述行为,既要有效保护注册商标专用权,又要防止知识产权滥用。
二是依法合理计算认定侵权违法经营额。侵权违法经营额是案件事实的重要内容,涉及行为责任的认定和量罚金额的基数标准。尤其是在查办利用第三方交易平台销售商标侵权商品案件时,不能只调查认定现场查获实物,还要调查核实其网络交易记录,分别计算已售和待售经营额。在已售和未售经营额相加可能达到销售假冒注册商标商品等犯罪标准时,如果没有穷尽行政调查取证手段,就有可能构成“大案办小、以罚代刑”的失职渎职行为,个别地方已有检察院介入追究此类渎职行为,需要引起工商部门的注意。
此外,针对目前网络交易平台中大量存在刷单虚假交易情况,工商部门在提取平台交易记录后仍需结合电子支付记录、记账凭证、物流配送、当事人及证人供述等证据进行甄别。(案评人 姚振群(福建省泉州市工商局网监科))
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