探讨‖同一商品上使用的注册商标与特有装潢权属可分归不同主体

    《反不正当竞争法》第五条第（二）项的保护对象，应落脚于“知名商品”， 还是“知名而特有的商品名称、包装、装潢”？商品特有包装装潢借助文字注册商标取得知名度后，二者的商品来源识别功能能否相互独立体现？二者的权属能否分归不同主体？本文试图结合《反不正当竞争法》的立法背景以及相关终审案例予以探讨。

    一、《反不正当竞争法》第五条第（二）项的保护对象实质上是“知名而特有的商品名称、包装、装潢”

    据时任全国人大法律委员会副主任委员的蔡诚1993年8月25日在八届全国人大常委会三次会议上所作的《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（草案）>审议结果的报告》介绍，《反不正当竞争法》立法草案相关条款的表述曾经是：“……擅自使用与有关公众知悉的他人特有的商品相同或者近似的名称、包装、装潢、商标或者标记”。立法机关最终采用现行表述，只是为了和商标法、产品质量法的规定相衔接。立法草案的前述表述，与我国台湾地区的《公平交易法》第二十条极为相似，后者表述为：“（事业就其营业所提供之商品或服务），不得以相关事业或消费者所普遍认知之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其它显示他人商品之表征，为相同或类似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖、运送、输出或输入使用该项表征之商品者。”

    从我国《反不正当竞争法》立法背景资料来看，现行法条中的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，与立法草案中的“有关公众知悉的他人特有的商品名称、 包装、装潢”，其实质含义应当是一致的。不过，现行法条有关立法保护对象的表述更简洁，而立法草案的表述更准确、更不会引起歧义。因为具体的商品，必须借助特定的商业标识来指代、识别。某一商品知名，是该特定商品上所使用的商标、特有名称、特有包装、特有装潢等能够指代、识别该商品的商业标识知名。若不能够指代、识别特定商品的商业标识的知名，就不存在商品知名的问题。界定、保护知名商品，是通过界定、保护该商品上知名的商标、特有名称、特有包装、特有装潢等商业标识来实现。同一商品上使用了两件及以上商业标识的， A标识知名不能当然地推定B标识知名，更不能当然地将B标识作为“ 知名商品的特有名称包装装潢”予以保护。本身不具有知名度且不属注册商标的商业标识，即使具备区别商品来源的显著特征，即使与其他知名商业标识一同使用在同一商品上，也不能作为“知名商品的特有名称包装装潢”予以保护。否则，与知名商标一同使用在同一商品上的未注册商标，即使不知名都能获得相当于注册商标或未注册驰名商标的保护力度，这显然不符合我国《反不正当竞争法》 和《商标法》 的立法意图和价值取向。所以说， 我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项的保护对象实质上是“ 知名而特有的商品名称、包装、装潢”，予以保护的商品名称、包装、装潢不仅要特有，而且本身必须知名。

    因现行立法使用“知名商品特有的名称、包装、装潢”概念，故行政执法和司法审判实务中大多先界定知名商品，再界定知名商品的特有名称、包装、装潢。 此论证路径，易导致错误适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项对虽然特有但本身无知名度的“商品名称、包装、装潢”予以保护，或者因未能证明意图保护的商品名称、包装或装潢“知名而特有”而使知名商品界定失去意义。其实，根据拟予保护的商品名称、包装、装潢的“知名而特有”范围，界定适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的知名商品范围，才更为准确地体现立法意图。

    二、特有的包装装潢本身，就可指代、界定相关商品

    有人不仅坚持只能先界定知名商品再界定特有包装装潢，还认为知名商品只能以文字商标或特有名称来指代、界定。其理由是，特有包装装潢，必须与文字商标或商品特有名称同时使用、形成特定联系，才可能被消费者识读，才可能与文字商标或商品特有名称一起取得知名度。其实，具有区别商品来源显著特征的特有包装装潢，以及其他纯图形商标或立体商标，虽不如文字商标好呼叫，但不影响其商品来源识别、指代功能，更不会导致其不能取得市场知名度。在夏桑菊特有装潢纠纷一案中，最高人民法院2009年作出的（2008）民申字第983号民事裁定书就认为：“一种商品既可以通过商标与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装或装潢等标识与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉。”所以说，特有的包装装潢本身，就可指代、界定相关商品，并非一定要以文字商标或特有名称来指代、界定。

    三、商标标识作为商品包装装潢的一个组成部分时，该包装装潢中排除商标标识的其他构成要素的组合，仍可能脱离该商标标识而单独作为知名而特有的包装装潢而受法律保护

    最高人民法院（2008）民申字第983号民事裁定书指出：“ 商标的使用与商品的知名度并无必然联系。……申请再审人关于离开具体的商标品牌就无所谓商品是否知名、星群药业公司的GPC图形商标和群健商标不是知名商标，因而使用该商标的夏桑菊颗粒不是知名商品的申请再审理由不能成立。”在该案中， 原告方前身的“ 群星牌夏桑菊冲剂” 早在1987年就荣获广东省优质产品等荣誉， 所使用的“ 群星”商标1992年被评为广东省著名商标。原告方1999年改用涉案诉争的新包装装潢，该包装装潢正面左上角同时使用了广州医药集团有限公司的“ 群星”注册商标，原告方是该商标被许可使用人。原告方2003年将其夏桑菊颗粒产品正面包装装潢左上角的“群星”商标替换为“GPC” 图形商标，2005年诉称被告方2004年开始生产销售的“无苦缘”夏桑菊颗粒产品侵犯原告知名商品特有的包装装潢权益。原审法院和最高人民法院最终认定原告方的知名特有装潢，是由深变浅的整体浅黄绿色、夏枯草、桑叶、菊花图案等要素按特定方式排列组合的装潢图案，并不包括该装潢中先后标注过的有较高知名度的“群星”商标和知名度不高的“GPC”图形商标。也就是说，最高人民法院在该案中认定， 商品包装装潢中排除商标标识的其他构成要素的组合，单独取得识别商品来源的显著性和知名度，从而作为知名而特有的包装装潢予以保护。

    最高人民法院2001年就福建省轻工业品进出口集团公司与福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案，作出的（1999）知终字第8号民事判决书也有过此类认定：涉案的“燕子”牌7301、7302号铅笔上分别配套使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢，属于知名商品特有装潢（获评著名商标且配套使用的“燕子”商标，未列入该案特有装潢）。

    一般来讲，形状构造类装潢要比由图案色彩和字色字体排列组合而成的图案装潢， 更难获得识别商品来源的显著性，更难认定为知名商品的特有装潢。在晨光笔特有装潢一案中，上海高院（2008)沪高民三（知）终字第100号民事判决，在认定原告方“晨光”注册商标具有较高市场知名度（曾被认定为驰名商标和上海市著名商标），其晨光牌中性笔多次被评为制笔行业名牌产品，并认定原告方的K-35型按动式中性笔的装潢既包括印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的“晨光”商标文字、图案、色彩及其排列组合，也包括由笔套夹和装饰圈等要素组成的中性笔外观形状的基础上，最终认定原告方K-35型按动式中性笔笔套夹和装饰圈构成知名商品特有装潢（不含该商品装潢上同时出现的“晨光”商标）。 最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书对此认定予以认可。

    广东省高级人民法院2004年就三水华力公司与加多宝公司知名商品装潢侵权纠纷上诉案，作出的（2003）粤高法民三终字第212号终审判决所认定的知名商品特有装潢， 虽表述为“王老吉罐装凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体”。但其最终认定被告罐装“二十四味”凉茶饮料的装潢（无“王老吉”字样），与罐装“王老吉”罐装凉茶饮料特有装潢风格相同，构成近似装潢易导致市场混淆。这一侵权认定，实际上还是认为去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素组合，具备识别商品来源的显著性，构成知名商品特有装潢。

    四、同一商品上的文字商标与特有包装装潢，其知名度与商誉并非必然联动，即使相辅相成，也可单独体现商品来源标示和商誉彰显功能

    在夏桑菊特有装潢纠纷一案中，最高人民法院（2008）民申字第983号民事裁定书指出：“商标的使用与商品的知名度并无必然联系。即使某种商标并不知名， 也不意味着使用该商标的产品就必定不是知名商品。”“本案中星群药业公司和星群滋补营养品厂生产的夏桑菊颗粒使用何种商标不影响该产品的知名性及其装潢的特有性。”此案的夏桑菊颗粒，是依托知名而特有的装潢而被认定为知名商品，原告后期使用的商标不知名。

    在晨光笔特有装潢一案中，最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书进一步指出：“对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。 ” 此案一审和二审法院根据晨光商标知名度， 认定涉案晨光K-35型按动式中性笔为知名商品， 而最高法院指出不能因此而当然地推定该商品的形状构造类装潢也知名而特有。

    最高人民法院在以上案例中， 从两个角度分别论述了同一商品上的文字商标与包装装潢等商业标识， 其显著性、 知名度与商誉并非必然联动。 当然， 同一商品上同时使用的不同商业标识，其知名度和商誉也有可能相辅相成、 相互推动。 但即使这样， 某一文字商标在先知名的，同一商品上的其他在后商标、 非通用名称、 包装装潢、 企业名称等商业标识要想获得或提升显著性、知名度， 仍然要付出大量有效且有针对性的商业宣传与市场营销， 在先文字商标的知名度只是帮助在后标识获得或提升知名度而非不可或缺的决定性因素。 反之亦然。 在后包装装潢等标识获得显著性和知名度后，就能够脱离在先知名的文字商标而单独体现商品来源标示与商誉彰显功能， 除非该在后知名标识与在先标识之间构成相互唯一对应指代关系（等同关系而非包含关系）， 足以认定为混淆性近似标识关系（如相互唯一对应指代的翻译商标）。在“ 燕子” 牌铅笔特有装潢案中， 最高人民法院在查明轻工公司与福州铅笔厂曾共同拥有“ 燕子” 牌商标， 双方自上世纪七十年代始分别在国内外市场销售的“ 燕子”牌7301、 7302号铅笔上配套使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢构成知名商品特有装潢，且在上世纪九十年代初经协调已将“ 燕子”商标划归福州铅笔厂一家的情况下， 仍然于2001年判决该案知名商品特有装潢权益归争议双方共同所有，而未按照商标法有关相同类似商品上的相同近似商标所有权应一并转让的规定判归福州铅笔厂一家所有。 这就表明最高人民法院并未认定涉案的知名特有装潢与“ 燕子” 商标构成近似标识，而是认为二者均可单独体现商品来源标示与商誉彰显功能。

    五、同一商品上使用的注册商标、特有包装装潢等商业标识，其权属可分归不同主体，并不要求绝对同一

    同一商品上同时使用的商业标识， 其知名度及最终权利归属， 可能是共同一致的， 也可能各自分离。 最高人民法院（1999）知终字第8号民事判决书， 在“ 燕子” 商标划归福州铅笔厂一家所有近十年之后， 仍将当初与“ 燕子” 商标配套使用并在后知名的特有装潢权益判归轻工公司与福州铅笔厂共同所有。此判决表明， 同一商品上使用的两件及以上商业标识的权属， 并不要求绝对同一。

    在质量标志、 奥林匹克标志、 特殊标志许可使用中， 被许可人一般会同时使用自己的企业名称、 商标、 包装装潢或特有名称等商业标志。 许可使用期间， 被许可使用标志的知名度及商业价值增长，会给许可双方带来好处， 但该被许可使用标志权属仍归许可人； 被许可人同时使用的自有商业标识， 其知名度及商业价值也可能获得相应提升， 若无特别约定， 这些商业标识的权益就归属被许可人。商标许可使用， 亦应如此。 即经许可使用他人注册商标的， 其同时在商品上自主使用的自己企业名称、 注册商标或未注册商标、特有的商品名称包装装潢等商业标识， 其权属应归该被许可人。

    六、商标许可使用期间被许可人同时使用的其他商业标识所获得的知名度和商誉，属于新的商业标识成果，应归其实际创造者享有

    指示特定商品服务的生产经营提供者、 质量控制者， 是商标最初也是最主要的功能。 不过，在商标许可使用情况下， 商标的商品来源指示、识别功能稍显复杂。 我国《商标法》一直明确规定： “ 经许可使用他人注册商标的， 必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。 ” 对违反该禁令的被许可人， 配套的《实施细则》 或《实施条例》还设定了行政处罚。 如此立法， 就是为了帮助消费者识别商标权人自己提供的商品与商标被许可人提供的商品。 上世纪八九十年代， 国内联营泛滥， 老百姓买畅销品牌商品时就特别在意区分正宗厂货与联营货。即使在今天， 很多消费者选购涉外品牌食品等特定商品时， 仍会特别注意使用同一商标商品的厂商标记、 产地标记及包装装潢， 特别在意区分原装进口、 国内组装分装、纯国内贴牌商品、 商标许可使用商品。 应该说， 存在商标许可使用的情形下， 商标的商品来源标示功能， 既包括标示商品由商标权人提供， 也包括标示商品由获得商标权人授权许可的经营者提供。相应地， 此情形下商标的商誉来源， 既包括商标权人也包括被许可人（增损商誉均可能）。 此情形下， 商标本身的商誉无论增损均归属于商标权人（增加的商标声誉相当于自然孳息）。但被许可人在使用被许可商标期间同时使用的企业名称、 自有商标（包括未注册商标， 特有包装装潢相当于未注册商标）等商业标识所获得的知名度和商誉， 即使借力了被许可使用商标，仍属于新的商业标识成果而非被许可使用商标的自然孳息。 若无特别约定， 该新商业标识成果应归其实际创造者（商标被许可人）享有， 商标权人不能将其注册商标权当然地扩展到被许可人创造的新商业标识成果上，更不能在商标许可使用协议终止时强行要求随同其注册商标一并收走被许可人创造的新商业标识成果。

    结 语

    《反不正当竞争法》 修订工作已经开展，希望立法机关能看到第五条第（二）项现行规定易致歧义之处， 建议借鉴我国台湾地区《公平交易法》 第二十条的立法体例，将保护对象明确为“ 知名而特有的商品名称、 包装、 装潢或外观” ， 引导执法机关、 审判机关摒弃先界定知名商品再界定特有名称包装装潢的论证路径， 改为围绕拟予保护的商品名称、包装、 装潢本身是否“ 知名而特有” 进行论证， 并据此界定受保护的商品范围。