公共政策衡量视角下商标权地域性原则的突破

    商标权的地域性原则，是商标法上的重要原则。根据该原则，只有在一国范围内的商标使用行为，才能产生商标权取得、维持和排除之效果，才能作为商标侵权判定的依据。但对该原则的适用，还应充分考量一国的知识产权公共政策，考察其与本国贸易及产业政策的影响等。否则，如果机械地执行该原则，得到的将是南辕北辙的效果。具体说来，基于公共政策的价值衡量，在以下三方面，须对该原则的适用有所突破：

　　其一，在商标注册程序中对地域性的突破

　　根据商标法的基本原理，只有商标在一国进行了使用，促进了本国产业经济的发展时，才值得保护。这是商标权保护利益对价原则的体现。但在注册程序中，为促进诚实信用原则的实现，一些国家的商标法明显超越了地域性原则的要求，对虽未在境内使用但为境内外相关公众熟知的商标提供保护。比如说，日本商标法第4条规定：“与标示他人业务相关的商品或服务在日本国内或外国消费者间已广泛认知的商标相同或近似，并以不正当目的使用商标的，禁止注册。”该规定目的是对域外的知名品牌进行保护。

　　我国商标法第三十二条虽然规定了“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，但该规定并没有明确是否包括禁止“在国外使用，但为国内消费者熟知”或者“在国外使用，仅为国外消费者熟知”的商标注册的情形。从解释论的角度看，笔者认为应当包括这两种情况。因为，商标法第三十二条的目的是向抢注宣战，而抢注与诚实信用原则相悖。对诚实信用原则违反行为之禁止，不因主体的不同而有不同，也不因在先商标是在国内使用还是国外使用而不同。更何况，在我国商标注册申请的实践中，抢注在国外使用并为国内外相关公众熟知的商标也并非少见。

　　因此，突破地域性原则，从解释上将这两种情形包括在内，有利于在商标注册程序中贯彻诚实信用原则，为遏制对外国品牌的抢注和为国内外企业营造一个平等竞争的环境提供条件。

　　其二，在商标撤销程序中对地域性的突破

　　我国商标法第四十九条明确规定了商标3年不使用的撤销制度，且第四十八条还进一步明确了商标使用的具体含义，但商标法并未明确何种地域范围的使用才是有效的使用。最近，我国就发生了多起出口型企业在国内注册了商标、但产品未在国内销售而是出口到国外销售的案件。此时，能否以其商标3年未在国内使用而撤销其注册？笔者认为，对于这类案件就不可机械地适用地域性原则。

　　在国家鼓励“走出去”的战略背景下，很多出口型企业的目标市场就是国外。如果因其商标商品3年内未在国内销售，就将面临商标权撤销的命运，将使这类企业陷入被动。第一，当其商标撤销后，若商标被国内其他企业注册，其产品可能因商标侵权，在国内就将被海关截留，就更别谈出口了。第二，它还将导致这类企业依据《商标注册马德里协定》的国际注册全面崩溃。因为该协定第6条规定：“自国际注册的日期开始五年之内，注册者在原所属国原先注册的商标不再受保护时，其国际注册得到的保护也将不再产生权利。”也就是说，企业依据马德里协定在其他国家的注册将因此而失效。这对企业的打击将十分沉重。

　　从比较法的角度看，为鼓励企业出口占领国际市场，一些国家和地区的商标法明显突破了地域性原理，将企业在国外的商标使用也包括在了有效的使用范围内。如德国商标法第26条明确规定：“在本国内将商标用于商品或其包装或包裹上，并只用于出口目的的，也应视为是商标在本国的使用。”我国台湾地区“商标法”第6条亦有类似之规定。笔者认为，为保护出口型企业，在我国商标法未作修改的情况下，宜尽快通过司法解释，将“为出口目的，在本国将商标用于商品或其包装上的行为”视为有效的使用行为，认定其具有维持商标专用权的效力。

　　其三，在侵权判定中对地域性的突破

　　这主要涉及定牌加工问题。目前，中国正处于世界加工厂的地位，定牌加工企业遍布全国。定牌加工的特点是，委托方在中国可能没有商标权，而在国内的商标权人恰是另外的主体。商标法第五十七条第一款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。”如此，许多国内企业通过OEM的方式定牌加工的产品，根本无法出口到国外销售。

　　如果机械地执行第五十七条的规定，将使国内的OEM企业进退两难。笔者认为，这时同样需要突破地域性原则，重新认识第五十七条第一款的适用。该款规定目前被很多人解读为，在假冒侵权的场合，不需要消费者的混淆误认为前提。这其实是一种误解。任何商标侵权的认定，都须以消费者发生混淆误认的可能性为前提。只是假冒侵权的场合，这种可能性发生的概率较高，法律直接推定具有混淆可能性的存在。但既然是推定，就可以被反证。

　　因定牌加工行为贴附的商标行为是在国内进行，但实际的混淆则在国外产生，对国内商标权人不会产生实质影响，因此就不宜作为侵权来看待。所以，突破地域性的原理，将国外市场纳入侵权判定的范围，认定在国内使用商标、在国外发生混淆的行为，不视为是商标侵权，显然有利于为定牌加工企业的出口行为提供依据，使其免受不合理的羁绊。（西南政法大学)